Виклад контекстуального елементу у вироках за статтею 438 КК України: аналіз судової практики

Abstract

В умовах міжнародного збройного конфлікту на території України внаслідок збройної агресії російської федерації воєнні злочини, які вчиняються, за чинним КК України кваліфікуються за ст. 438 – воєнні злочини (раніше – порушення законів та звичаїв війни). Обов’язковим елементом такого злочину є контекстуальний, який і надає підстави кваліфікувати діяння не як ординарний, а як воєнний злочин. У вироках за ст. 438 КК України має бути якісно та аргументовано викладений контекстуальний елемент. Наявні вироки демонструють різні підходи до такого викладу по усім проявам контекстуального елементу. наявності міжнародного збройного конфлікту, nexus, усвідомлення наявності міжнародного збройного конфлікту. Аналіз вироків за ст. 438 КК України дозволяє виділити звернути увагу на можливості для покращення змісту та форми вироків. Наявність збройного конфлікту як результату збройної агресії росії проти України з 2024 року описується судами кардинально неоднаково як за фактами (мається на увазі охоплення часового проміжку), так і у аспекті покликання на право. Як видається, доречним є: уточнення про початок міжнародного збройного конфлікту з 2014 року; згадка про дату 24 лютого 2022 року як початку широкомасштабного вторгнення, яке вже не приховувалося російською федерацією; наголошення на режимі воєнного стану на усій території України. Що ж до посилання на право, то не є зайвим звернення до положень міжнародного гуманітарного права щодо ідентифікації збройного конфлікту та визначення його виду, а також на ст. 2 Женевських конвенцій. Недопустимим є вказання просто на наявність збройного конфлікту без уточнення сторін та різновиду такого конфлікту. Якщо елемент наявності збройного конфлікту доволі структурно-логічно можливо виокремити у тексті вироків, і з нього, як правило, починається сам вирок, то nexus та усвідомлення наявності міжнародного збройного конфлікту виокремити складніше, оскільки структурно вони не виділяються і імпліцитно наявні через опис обстановки, дій обвинувачених, належність до сторони збройного конфлікту, суб’єктивної сторони тощо. Як видається, у аспекті структурування вироку є потреба змістовного наголосу на встановленій сукупності фактів саме як таких, що свідчать про nexus та усвідомлення наявності міжнародного збройного конфлікту.